| Les entreprises minières et leurs sous-traitants sont dorénavant contraints d’acheter auprès de fournisseurs burkinabè. Néanmoins, pour certains biens et services, il sera possible, dans des proportions limitées, de faire appel à des fournisseurs étrangers. L’esprit du texte semble être que les propriétaires de ces fournisseurs soient Burkinabè au moins à hauteur de 51 % du capital des entreprises. Toutefois, la lettre du texte semble permettre aux entreprises étrangères de structurer leur actionnariat pour échapper à ce souhait. Du fait du chronogramme de mise en place de ces dispositions, les achats visés sont ceux effectués à compter du 1er janvier 2023.
Une clarification et une revue du texte pourraient intervenir bien avant cette échéance, fatidique pour certains.
|
Le Burkina Faso est devenu en quelques années, un grand pays minier et particulièrement en Afrique, où il serait le 4e producteur d’or.
Cette filière représente non seulement le premier poste d’exportation du pays, mais également le premier contributeur fiscal.
Cependant, l’activité minière est largement dominée par des entreprises étrangères installées au Burkina Faso, et une part importante de leurs dépenses est réalisée au travers de leurs fournisseurs habituels, eux-mêmes étrangers.
C’est donc pour maximiser la valeur ajoutée locale et permettre que le secteur minier profite plus aux Burkinabè, qu’il a été adopté le décret n°2021-1142/PRES/PM/MINEFID/MEMC/MICA portant fixation des conditions de la fourniture locale dans le secteur minier.
En effet, dans l’esprit, ce décret qui est juridiquement entré en vigueur depuis le 1er janvier 2022, mais qui produira ses effets du point de vue des contraintes sur les achats en 2023, oblige les entreprises minières et leurs sous-traitants à se fournir en biens et services auprès de fournisseurs burkinabè (préférence locale), notamment, en ce qui concerne les fournitures listées par l’arrêté n°2021-372/MTEMC/MEFP/MDICAPME portant établissement de la liste des biens et services fournis aux entreprises minières.
Quelles contraintes pour les acteurs avec l’adoption des textes d’application ?
Les entreprises minières et leurs sous-traitants
Les premiers acteurs concernés par le décret sont les entreprises minières et leurs sous-traitants, en leur qualité d’acheteurs de biens et services miniers. Ils sont dorénavant obligés d’acheter, dans certains cas, exclusivement auprès de Burkinabè, et dans d’autres cas, de concéder un pourcentage minimum de leurs achats à des Burkinabè d’après la liste des biens et services définie par arrêté interministériel (cf. infra), sous peine d’amendes conséquentes (voir article 10 du décret).
Pour permettre le suivi de la croissance de la fourniture locale envers le secteur minier, il est créé un cadre tripartite regroupant l’Etat, les entreprises minières et les fournisseurs miniers.
Et le mécanisme de suivi instauré oblige les entreprises minières et leurs sous-traitants, sous peine d’amendes, à :
- fournir chaque début d’année au ministère des Mines (fin mars au plus tard), la liste de leurs prestataires de services et la liste de leurs fournisseurs de biens ;
- fournir chaque fin d’année (fin décembre au plus tard), leur plan d’approvisionnement en biens et services pour l’année suivante (n+1) ;
- fournir enfin chaque début d’année (fin mars au plus tard), leur rapport d’exécution du plan d’approvisionnement de l’année précédente (n-1).
Les fournisseurs de biens et services miniers
Les acteurs concernés en second lieu et impactés par le décret sur le contenu local sont les fournisseurs de biens et services miniers.
En effet, ces acteurs, pour être éligibles sans limitation à fournir des biens et/ou prestations aux entreprises minières et leurs sous-traitants, doivent être Burkinabè, le Burkinabè étant désigné dans le texte comme :
- Tout citoyen de nationalité burkinabè (personne physique) ;
- Toute personne morale de droit burkinabè :
- détenue à plus de 51% par des personnes physiques ou morales burkinabè ;
- dont le bénéficiaire effectif est Burkinabè.
Ainsi, les entreprises étrangères ne peuvent participer sans contraintes à la fourniture de biens et services miniers au Burkina qu’en ce qui concerne les fournitures non concernées par la liste établie par l’arrêté n°2021-372/MTEMC/MEFP/MDICAPME portant établissement de la liste des biens et services fournis aux entreprises minières.
La liste des biens et services fournis aux entreprises minières
Cette liste :
- cite les biens et services dont la fourniture est concédée aux Burkinabè par préférence ;
- fixe les proportions minima à concéder aux fournisseurs burkinabè par les entreprises minières dans le cadre de leurs achats ;
Et les fournitures de biens et services miniers y listés concernent toutes les phases de l’extraction minière, soient l’exploration, le développement/ construction, l’exploitation/ production et la réhabilitation/ fermeture.
Les taux minima à concéder aux fournisseurs burkinabè vont de 10% à 100% en fonction des spécificités/ technicités et disponibilités requises (voir arrêté pour détail).
Regard sur l’application effective du décret
Techniquement, le décret 2021-1142 entrera en vigueur pour compter de 2023, du point de vue des contraintes de fourniture de biens et services miniers par des Burkinabè.
En effet, et comme rappelé en introduction, juridiquement, le décret est entré en vigueur pour compter du 1er janvier 2022.
Alors, du point de vue du calendrier d’application du décret, les entreprises minières sont tenues vis-à-vis de l’administration des mines, de :
- fournir la liste de leurs prestataires et fournisseurs au plus tard à fin mars 2022 (art. 5) ;
- fournir leur plan d’approvisionnement pour 2023, au plus tard en fin décembre 2022 (art. 7) ;
- déposer leur rapport d’exécution du plan d’approvisionnement de 2023 au plus tard en fin mars 2024 (art. 7).
Par conséquent, et en attendant, pour 2022 :
- les conditions de mise en œuvre effective du décret ne sont pas réunies : pas de liste des fournisseurs et pas de plan d’approvisionnement, pas de contrainte à effet immédiat ;
- l’application de l’arrêté sur les taux minimum à concéder aux Burkinabè n’est donc contraignante qu’à compter de 2023.
Ainsi donc, le décret sur le contenu local n’a d’effet sur les achats qu’à compter du 1er janvier 2023.
Un œil critique sur les « limites » du texte
De l’analyse du texte du décret sur le contenu local et en considérant les discussions informelles et/ou formelles menées sur le sujet, il est très apparent que l’esprit du texte est d’inciter à la détention du capital des fournisseurs miniers par des Burkinabè, ceci, pour apporter au mieux de valeur ajoutée à l’économie nationale.
Cependant, une lecture minutieuse et une analyse du texte de près nous semble ressortir un écart entre la lettre du texte et l’esprit qui le prévaut.
En effet, le décret en son article 4 vise en tant que fournisseurs miniers, les personnes physiques et morales burkinabè.
La notion de personne physique burkinabè ne nécessite pas d’éclaircissement particulier, car il s’agit de la personne physique détentrice de la nationalité burkinabè.
S’agissant de la personne morale burkinabè par contre, l’article 3 du décret la désigne cumulativement comme :
- une personne morale de droit burkinabè ;
- détenue à plus de 51% par :
- des personnes physiques ou morales de nationalité burkinabè,
- dont le bénéficiaire effectif est burkinabè.
Or, au sens de l’article 1.12. de la loi 16-2016 relative à la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme au Burkina Faso, le bénéficiaire effectif est, cumulativement :
- une personne physique ;
- détenant +25% des droits de vote ou, est dirigeant de la société.
Cette définition de la notion de bénéficiaire effectif est par ailleurs confirmée par l’article 3 du décret 2021-0493 portant obligation de déclaration de la propriété effective des entreprises extractives.
Ainsi, pour remplir les conditions du décret sur le contenu local en tant que fournisseur minier, afin de ne pas être exclu d’une manière ou d’une autre du marché de fournitures minières au Burkina Faso, il suffit pour toute société d’être :
- une personne morale de droit burkinabè ;
- détenue à plus de 51 % par :
- des personnes physiques ou morales de nationalité burkinabè,
- dont le bénéficiaire effectif est Burkinabè, condition remplie, notamment, pour une personne morale, dès lors que son dirigeant est Burkinabè.
De la sorte, les entreprises fournisseurs miniers pourraient simplement restructurer leur actionnariat suivant le schéma suivant :
Perspectives
Si cette lecture ci-dessus relative aux « limites du texte » s’avère pertinente et partagée, il est nécessaire, pour conformer le texte du décret à l’esprit qui le sous-tend, de le relire dans le sens de le préciser en bouchant ce « trou dans la raquette ».
Il pourrait s’agir :
- d’encadrer dans le sens de la préciser, la notion de bénéficiaire effectif ou,
- de retirer même du texte la notion complexe de bénéficiaire effectif et,
- de redéfinir « la personne morale burkinabè » qui pourrait simplement désigner une entreprise détenue à plus de 51% par des personnes physiques ou par des personnes morales elles-mêmes détenues à plus de 51% par des Burkinabè.
Robert HIEN & Pierre ABADIE
premiers responsables du
Cabinet Pierre ABADIE
